Autor: Francisco Andrés Piña Cabezas. Abogado.

Como punto de referencia debemos de partir de dos artículos. En primer lugar, el artículo 15 de nuestra Constitución establece que <<Todos tienen derecho a la vida y la integridad física y moral, sin que, en ningún caso puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos…>>. Y en segundo lugar , el artículo 30 Cc que establece que, a efectos civiles, se entiende que persona es el nacido con <<figura humana que viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno>>.

Al respecto, el primer dato que llama la atención, es que el mencionado precepto constitucional utiliza la palabra “todos” y no otra expresión como “todas las personas”, por lo que, a priori, parecería lógico que se incluyera al “nasciturus” como titular de ese derecho a la vida. Por otro lado, el artículo 30 del Cc. deja muy claro que el concepto jurídico de persona que establece se entenderá únicamente “a efectos civiles”. Por lo que, en principio, el concepto constitucional de persona debe de ser distinto al concepto jurídico-civil. De no ser así, quedarían impunes conductas tales como el homicidio cometido contra el nacido cuyo  período de vida fuera inferior a veinticuatro horas. Así, en este sentido, a los efectos jurídico-penales de determinar el sujeto pasivo del delito de homicidio, la jurisprudencia (STS 22252/2001, de 29 de noviembre ;726/1998, 22 de enero de 1999)se ha pronunciado afirmando que el comienzo del parto pone fin al estadio fetal y ese comienzo surge con el llamado período de dilatación y continúa con el período de expulsión, en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado.

Ahora bien, a efectos constitucionales ¿qué debemos de entender por persona? El artículo 10.2 CE establece que<<Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España>>. Al respecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos, sin utilizar la palabra “persona”, establece que<<todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos…>>, por lo que, en consecuencia, como bien señala Alberto Calvo Meijide, se están utilizando las expresiones<<seres humanos>> y <<persona>> en un sentido idéntico, pues son expresiones que designan a una misma y única realidad: el hombre.

Por lo tanto, queda claro que nuestra Constitución se desvincula del concepto jurídico-civil de persona, para acoger un concepto amplio como el de<<todos los seres humanos>>. En este sentido, Martínez Pujalte, afirma que<<los derechos humanos son universales y, por ello, predicables de todo ser humano por el mero hecho de serlo con independencia de que los reconozca o no el Derecho positivo. Por ello, la personalidad jurídica no es una creación de la norma jurídico-positiva, sino que es una cualidad inherente al ser humano, que le hace titular de aquellos derechos, por lo que la cualidad jurídica de persona debe ser reconocida a todo miembro de la especie biológica homo sapiens>>.

Sin embargo, a pesar de ser muy respetables estas opiniones, desgraciadamente el Tribunal Constitucional no lo ha interpretado así. Al respecto, la STC 53/1985, FJ 7º, a través de la cual se pronuncia sobre el recurso previo de inconstitucionalidad  interpuesto, en su día, por  los Diputados del Partido Popular contra la LO 9/1985, que despenaliza en determinados supuestos la interrupción del embarazo , establece que los argumentos propuestos por los recurrentes -la utilización de la palabra “todos” para abarcar también al “nasciturus” como titular del derecho a la vida- <<no puede estimarse para fundamentar la tesis de que al “nasciturus” le corresponda también la titularidad del derecho a la vida>>.

Entonces, si el Tribunal Constitucional considera que el “nasciturus” no es titular del derecho a la vida ¿se quiere decir con ello que el concebido pero no nacido carece de protección constitucional? Según la doctrina constitucional(STC 75/1984, FJ 6º)la respuesta ha de ser negativa, ya que la vida humana es<<un bien que constitucionalmente merece de protección>>. Es decir, la vida del nasciturus no es un derecho fundamental, sino que como señala Ollero Tasara es un bien jurídico, y por tanto, susceptible de <<apropiación y tráfico jurídico>>.

De forma vacilante, el TC se pronunció (STC 53/1985, FJ 12º) afirmando que<<el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus>>, aunque éste no sea titular de ningún derecho.

Ahora bien, si el TC ha vacilado sobre la despenalización del aborto en supuestos de tal magnitud como puede ser el grave peligro para la vida de la embarazada o para su salud; o en caso de que el embarazo sea a consecuencia de un delito de violación y siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas así como en caso de probable existencia  de graves taras físicas o psíquicas en el feto ¿ sería constitucional una Ley que estableciera el derecho al aborto como un derecho “fundamental” de la mujer embarazada? Es decir, ¿sería constitucional convertir el delito en derecho pese al pronunciamiento del TC  sobre la obligación que tiene el Estado de garantizar la vida (incluida la del nasciturus)?

En términos jurídicos, siguiendo incluso la anterior doctrina expuesta del TC, considero que la mal denominada “Ley de Interrupción Voluntaria”, de promulgarse,  difícilmente podría tener un “encaje” constitucional.

Por otro lado, si bien es cierto que a efectos civiles se entiende que es persona el nacido con forma humana que viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno(art.30 C.c), no es menos cierto que el artículo 29 del mismo texto legal establece que<<el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables>>. Es decir, en términos civiles, a los efectos exclusivamente patrimoniales, se consagra la regla general de protección del “nasciturus”. Así, en consecuencia, existen disposiciones del Código Civil a través de las cuales se establece la posibilidad de realizar donaciones a favor del mismo(art. 627 C.c) así como su capacidad para heredar( artículos 744 y 745 C.c), estableciéndose incluso las precauciones que deban adoptarse cuando la viuda queda encinta (artículos 959 a 967 C.c). Por lo que, llegaríamos a la  absurda e incongruente conclusión  de que el “nasciturus”  tendría  un eventual derecho a la herencia para el supuesto de que llegara a nacer pero no tendría derecho a la vida.

Ahora bien, en la praxis, probablemente la solución sería más política que jurídica. Sobre todo si partimos de la base de que un Estado de Derecho tiene tres caracteres fundamentales: a) ser democrático; b) tener una división de poderes(legislativo, ejecutivo y judicial);c)  respetar los Derechos Fundamentales. De tal modo que si falta alguna de estos requisitos no podemos hablar propiamente de Estado de Derecho.

En relación a los derechos fundamentales  podemos afirmar  que éstos tratan de reconocer  unos derechos inherentes, inviolables, irrenunciables, inalienables, imprescriptibles y absolutos a todo ser humano. Una de las funciones que tienen estos derechos es precisamente evitar que una democracia se transforme en una “dictadura de la mayoría”, es decir, evitar que un gobierno que representa a la mayoría pueda vulnerar los derechos de una minoría representada por la oposición. Para ello, se establecen una serie de garantías como pueden ser el respeto a su contenido esencial (art.53.1 CE), el principio de proporcionalidad (SSTC 62/1982, 35/1985, 65/1986, 160/1987, 6/1988, 19/1988, 209/1988, 37/1989, 113/1989, 138/1989, 178/1989 y 154/1990), la necesidad de un procedimiento de revisión para realizar la reforma de los derechos fundamentales que exige incluso un referéndum(art.168 CE),y la necesidad de que para su desarrollo se requiera de una Ley Orgánica que exija una mayoría absoluta  para su aprobación en el Congreso de los Diputados (art.81 CE).

Y todo porque, a lo largo de la historia, los principales vulneradores de los derechos fundamentales han sido precisamente los poderes públicos, y no los particulares. Por ello, no deja de resultar  paradójico cómo los miembros que componen el Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de los Diputados, por el Senado, por el Gobierno y por el Consejo General del Poder Judicial (art.159 CE).

Es decir, resulta que  los miembros del máximo garante de los derechos fundamentales son elegidos por sus principales vulneradores. Por lo que, al no existir una división de poderes en bloque, sino más bien  una división “difuminada”, difícilmente podríamos hablar de Estado de Derecho.  Más bien podríamos hablar de un “Estado de Derecho con  corruptelas”.

En consecuencia, a pesar de la gran formación jurídica que tienen todos y cada uno de sus miembros, reflejada en ocasiones en una excelente doctrina constitucional, otras veces, por el contrario,  la dirección de su voto en las deliberaciones ha ido en función de la orientación política a quienes debían su nombramiento. Por tanto, no es de extrañar que, un tema con tan alto componente político como es el de “la interrupción voluntaria del embarazo”, el pronunciamiento que diera el TC, en su caso, careciera de todo fundamento jurídico, por lo que, en consecuencia, el “nasciturus” seguiría teniendo un eventual derecho a la herencia pero no tendría derecho a la vida.  Es más, probablemente, en contraposición con su doctrina anterior, ni siquiera sería considerado como un bien jurídico  digno de protección constitucional.



Autor: Francisco Andrés Piña Cabezas. Abogado.